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21 de Fevereiro de 2020

Distribuição disfarçada de lucros

Vitor Pécora, Advogado
Publicado por Vitor Pécora
há 3 meses

1. INTRODUÇÃO

Em âmbito federal, a pessoa jurídica pode realizar distribuição de lucros apurados aos sócios, de forma isenta de imposto de renda, com regras a depender do regime tributário adotado. Todavia, a legislação também possui previsão de tratamento na hipótese de lucros distribuídos indevidamente, a qual será objeto deste trabalho.

2. DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA

A distribuição disfarçada de lucros é exposta no Decreto-Lei nº 1.598/77, artigo 60, e também no Decreto nº 9.580/2018 (RIR/2018), artigo 528, sendo presumida nas situações em que a pessoa jurídica:

a) aliena, por valor notoriamente inferior ao de mercado, bem do seu ativo a pessoa ligada;

b) adquire, por valor notoriamente superior ao de mercado, bem de pessoa ligada;

c) perde, em decorrência do não exercício de direito à aquisição de bem e em benefício de pessoa ligada, sinal, depósito em garantia ou importância paga para obter opção de aquisição;

d) transfere a pessoa ligada, sem pagamento ou por valor inferior ao de mercado, direito de preferência à subscrição de valores mobiliários de emissão de companhia;

e) empresta dinheiro a pessoa ligada se, na data do empréstimo, possui lucros acumulados ou reservas de lucros;

f) paga a pessoa ligada aluguéis, royalties ou assistência técnica em montante que excede notoriamente do valor de mercado; e

g) realiza com pessoa ligada qualquer outro negócio em condições de favorecimento, assim entendidas condições mais vantajosas para a pessoa ligada do que as que prevaleçam no mercado ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros.

A presunção descrita no item e não se aplica às operações de instituições financeiras, companhias de seguro e capitalização e outras pessoas jurídicas, cujo objeto sejam atividades que compreendam operações de mútuo, adiantamento ou concessão de crédito, desde que realizadas nas condições que prevaleçam no mercado, ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros.

2.1 Conceitos

Conforme verificado no item anterior, os lucros distribuídos disfarçadamente estão relacionados sempre a pessoas ligadas à entidade, sendo que a própria legislação estabelece quem são estas pessoas: RIR/2018, artigo 529

a) o sócio ou o acionista da pessoa jurídica, mesmo quando for outra pessoa jurídica;

b) o administrador ou o titular da pessoa jurídica; e

c) o cônjuge e os parentes até o terceiro grau, inclusive os afins, do sócio pessoa física de que trata a letra a, e das demais pessoas a que se refere a letra b.

Além das pessoas ligadas, a legislação também estabelece conceitos para outras situações previstas na hipótese de lucros distribuídos de forma disfarçada: RIR/2018, artigo 529, §§ 1º a

a) valor de mercado: importância em dinheiro que o vendedor pode obter por meio de negociação do bem no mercado;

b) valor do bem negociado frequentemente no mercado, ou em bolsa: preço das vendas efetuadas em condições normais de mercado, que tenham por objeto bens em quantidades e em qualidades semelhantes.

Em situação que não haja mercado ativo para determinado bem, o valor deste poderá ser determinado com base em negociações anteriores e recentes do mesmo bem, ou ainda, com base em negociações contemporâneas de bens semelhantes, desde que realizadas entre pessoas não compelidas a comprar ou vender, e que as mesmas tenham conhecimento das circunstâncias que influenciem, de modo relevante, na determinação do preço.

Quando o valor do bem não puder ser determinado com base no valor negociado de modo frequente no mercado, ou com base em negociações anteriores conforme mencionado acima, na hipótese que o valor negociado seja com base em laudo de avaliação de perito ou empresa especializada, caberá à autoridade tributária a prova de que o negócio serviu de instrumento à distribuição disfarçada de lucros.

3. TRIBUTAÇÃO DO RENDIMENTO

Apesar de não ser expresso no Decreto-Lei nº 1.598/77, a tributação sobre os valores de lucros distribuídos disfarçadamente fica demonstrada na Lei nº 8.981/95, em seu artigo 61, § 1º, que prevê a incidência de imposto de renda na fonte (IRRF), com alíquota de 35%, sobre os pagamentos efetuados a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, que tenham sido contabilizados ou não, quando não seja comprovada a operação ou a sua causa.

O imposto incidente é considerado como vencido na própria data em que o pagamento tenha sido realizado, também este sendo considerado de forma líquida, ocorrendo o reajustamento da base de cálculo. Lei nº 8.981/95, artigo 61, §§ 2º e

Para a pessoa jurídica que realizou a distribuição disfarçada, o valor distribuído será incluído na apuração do lucro real, conforme respectiva natureza: RIR/2018, artigos 531 e 532

a) para situações a e d do item 2, a diferença entre o valor de mercado e o de alienação será adicionada ao lucro líquido do período de apuração;

b) para situação b do item 2, a diferença entre o custo de aquisição do bem pela pessoa jurídica e o valor de mercado não será considerado custo ou prejuízo dedutível na posterior alienação ou baixa, inclusive por depreciação, amortização ou exaustão;

c) na situação c do item 2, a importância perdida não será dedutível;

d) na situação e do item 2, o valor dos rendimentos que exceder ao valor de mercado não será dedutível;

e) na situação f do item 2, os valores pagos ou creditados à pessoa ligada, que caracterizarem as condições de favorecimento, não serão dedutíveis.

3.1. Lançamento de ofício

Não sendo efetuado o recolhimento do IRRF, o contribuinte estará sujeito à lançamento de ofício pela autoridade tributária. De acordo com o Regulamento de Imposto de Renda (RIR/2018, artigo 998, inciso I), a multa em caso de lançamento de ofício será de 75% sobre a totalidade ou a diferença de imposto sobre a renda, no caso de falta de pagamento ou recolhimento.

4. DEVOLUÇÃO DE CAPITAL

Ainda que seja prevista tributação sobre o valor de lucros distribuídos de forma disfarçada, a legislação societária também prevê impedimento de distribuição de valores inexistentes, conforme artigo 1.059 da Lei nº 10.406/2002 (CC).

Art. 1.059. Os sócios serão obrigados à reposição dos lucros e das quantias retiradas, a qualquer título, ainda que autorizados pelo contrato, quando tais lucros ou quantia se distribuírem com prejuízo do capital.

Ou seja, além do impedimento em âmbito tributário, societariamente a pessoa jurídica não poderá efetuar a distribuição de lucros enquanto possuir prejuízo acumulado. Tal previsão vai de encontro com a própria estrutura contábil, uma vez que não havendo lucros, não há o que ser distribuído.

Na hipótese que mesmo com prejuízo, sejam distribuídos lucros inexistentes aos sócios, estes deverão devolver à pessoa jurídica os valores recebidos indevidamente.

5. ENTENDIMENTOS DA RFB

Nas soluções de consulta e acórdãos publicados pela Receita Federal, podemos verificar situações práticas em que são verificadas as ocorrências relacionadas a distribuição disfarçada de lucros.

DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM CAMPINAS

2ª TURMA

ACÓRDÃO Nº 05-35673 de 08 de Novembro de 2011

ASSUNTO: Normas Gerais de Direito Tributário

EMENTA: (...) DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS. PROVA. Para a adequada caracterização da distribuição disfarçada de lucros, impõe-se a prova do favorecimento das pessoas ligadas, quais sejam, os sócios ou acionistas, os administradores ou o titular da pessoa jurídica, assim como seus cônjuges e os parentes até o terceiro grau, inclusive os afins, e pelas provas ora carreadas para os autos, os recursos foram, de fato, destinados ao patrimônio de pessoas jurídicas que não participam umas das outras. Nos lançamentos em que a fiscalização considera distribuição disfarçada de lucros em virtude de negócios realizados com pessoas ligadas, necessária se faz a prova por parte da autoridade lançadora do real valor de mercado, assim demonstrado com o carreamento aos autos de documentos que comprovem transações comerciais praticadas por terceiros ou com terceiros, em relação ao mesmo produto e na mesma época. (...)

Ano-calendário: 01/01/2007 a 31/12/2007

SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 182, DE 31 DE MAIO DE 2019

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ

PAGAMENTO DE ROYALTIES. DIREITO DE COMERCIALIZAÇÃO DE SOFTWARE. CONTROLADORES INDIRETOS. PESSOAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. DEDUTIBILIDADE.

(...)

No relatório dessa solução de consulta, item 17, é citada o artigo 71 da Lei nº 4.506/64 onde é citado a consideração de registro em conta de resultado caso não se configure em distribuição disfarçada de lucros e no item 20, citação das “pessoas ligadas”:

“Por fim, é possível encontrar na legislação tributária exemplos de conceitos que abordam os sócios da pessoa jurídica, com o intuito de coibir despesas indevidas. O art. 23 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 conceituou “pessoas vinculadas” para fins de preços de transferência. Outro exemplo é a previsão do termo “pessoas ligadas” do art. 529 do RIR/2018, para fins de caracterização de lucros distribuídos disfarçadamente.”

Fonto: Econet Editora

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